一、             案情介绍

2004年11月25日朱立起、鼎发公司设立乐园公司，出资比例分别为：79.69%和20.31%。2011年3月6日，瑞沨投资（有限合伙）、朱立起、鼎发公司、乐园公司等其他投资人共11方签订增资协议，其中瑞沨投资金额为人民币30,000,000元，占公司增资后注册资本的5.64%。当日，上述各方还签署了补充协议，约定，如果出现乐园公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市……等情形时，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权并约定了股权回购价格等。

乐园公司未能在2012年12月31日前取得证监会核准上市等原因，瑞沨投资于2013年3月21日向朱立起、鼎发公司发出《退出投资的通知》一份，要求按时足额支付股权回购价，后双方诉至法院。

本案的主要争议焦点在于系争协议约定的股权回购条款是否有效。在设定的期限内未能上市需承担相应后果，这种架构约定属于PE常见的对赌条款，而本案中关注目标公司上市失败之后的股权回购问题。

二、             法律规定

公司法第74条列举了有限责任公司回购股权的三种情形，第142条对股份公司回购股份作出了“原则禁止、例外允许”的规定。除此之外，《公司法》是否允许当事人通过协议、公司章程等形式，在满足特定条件时公司负责收购公司股权。

由于公司回购股份涉嫌抽逃出资，损害交易相对人利益，不利于市场稳定，因此被列为严厉打击对象。2014年推行公司资本制度的变革，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，放宽最低资本额要求，简化登记流程等。或许会有人觉得，资本制度管理已经放宽，可以为所欲为了。事实上，资本制度改革并未改变资本真实原则，完全的认缴资本制并未改变股东的出资义务，实缴资本依然决定股东的出资责任。抽逃出资则是违背真实出资义务，对公司财产实施侵权的特别行为。

三、             常见回购条款

1.         从协议签订的主体来看，可以分为：股东与公司所签订协议中股权回购条款；由公司控股股东（管理层）对投资人所持股权进行回购的条款。

股东与公司签订股权回购条款，是否有效，关键在于如何理解公司法74条和142条规定的含义，如果认定两者为强制性效力规范，那么则不允许当事人进行自行约定，条款无效；反之，则有效。笔者认为，《公司法》对股份公司回购股份进行了“原则禁止、例外允许”的规定（强制性效力规范），而对于有限责任公司股权转让并未规定，而只是授权行的列举了一些可以请求公司回购股权的情形，且有限责任公司作为人合公司，应当允许股东合理退出。因此有限责任公司可以自行进行约定股权回购条款，而股份公司则不可以。

根据《公司法》第71条、第137条的规定，对于有限责任公司而言，只要公司章程中对股权转让没有特别规定的，股东之间即可按照双方自愿达成的股权回购条款自由转让全部或部分股权；而针对股份有限公司，股东持有的股份可以依法转让，较之于有限责任公司而言，股份转让更加自由，不必受公司章程的限制。因此，由公司管理层（控股股东）与投资人签订投资协议（对赌协议）约定由其对投资人所持股权进行回购的，双方在约定的情形出现时完成股权（股份）转让，应属有效。在“海富投资案”中，最高法认为迪亚公司对海富投资的补偿承诺有效正是基于对此的认识，从而认为其约定没有损害公司及其他债权人的利益。

2.         根据股权回购条款的内容（或前提条件）可以分为：“附条件”回购条款和“附期限”回购条款。

附条件的股权回购条款，只要符合《合同法》所规定的有效要件，认定为有效条款的可能性较大。对于“附期限”的股权回购条款，则可能被认定为企业间借贷或变相借贷。（在“附期限”的股权回购情形下，投资人必然在到期日行使股权回购请求权，投资人不具有合法的交易目的，亦不承担任何风险，到期通过股权转让收回本金和收益）

四、             裁判结果

因乐园公司至今尚未完成上市公司的股份制改制，客观上已不可能在限期内实现上市，显然已经触发了股权回购条款，瑞沨投资作为PE投资方，请求鼎发公司、朱立起按约予以回购；属于控股股东与私募投资者之间达成的附条件的股权回购条款。上述约定并不违反《合同法》等强制规定，系双方自愿订立，合法有效。现乐园公司无法满足上市的条件，触发股权回购条款（或该请求权已具备了相应的合同依据），义务方（控股股东）应当依约回购股权。因此二审法院依法支持了瑞沨的诉请。

五、             签订股权回购条款的注意事项

（1）     合理设置回购条件，避免设立附期限的回购条款。回购条件本身首先应当合法有效（至少不能触犯法律法规的强制性规定）；其次回购条件应当明确具体，含混不清的话，则难以操作；最后应当明确违约责任（预设违约责任，敦促对方依约履行义务）。

（2）     协议相对方，尽量选择公司控股股东，避免与目标公司订立股权回购协议。

（3）     参考已经公布的案例，避免重蹈覆辙。在法律法规没有明确具体的规定之前，法院的判决案例，代表着当下司法实践中的一些观点和倾向，对于实践具有较强的指导性。

 

参考法规：

（1） 《公司法》（2013年修订）

第七十四条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

　　（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

　　（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

　　（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

　第142条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　（一）减少公司注册资本；

　　（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

　　（三）将股份奖励给本公司职工；

　　（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

　　公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

（2） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》法释〔2008〕6号（2014年修订）

第五条 人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。

（3）《合同法》（1999年）

第52条 有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。