导读：《中华人民共和国信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这一标准可概括为勤勉尽职，如何从法律层面而不是道德层面理解该标准，以及在司法实践中如何认定营业信托中受托人的法律责任，一直都存有争议，特别是近年来，通道类信托业务出现了井喷的态势，致使受托人的责任义务更加模糊不清。笔者依据不同的信托管理方式区分信托受托人的义务边界及可能承担的责任，以期将抽象标准尽量具体化。

一、在主动管理型信托关系中，如何认定受托人已尽职履行了管理义务？

根据银监会在2017年4月中旬下发的《信托业务监管分类试点工作实施方案》以及《信托业务监管分类说明（试行）》，文件明确了主动管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托。在这种模式下，委托人选择受托人，完全是基于对受托人诚实信用和对其管理能力的信赖，所以信托管理人的管理义务理应充分体现上述品格和能力。

（一）受托人的主动管理范畴

主动管理型信托中受托人一般需要履行以下几方面的内容：

第一，由受托人积极主导尽职调查，并就其尽调结果对委托人负责；

第二，受托人（信托公司）对其推介的产品及项目的真实性和合规性负责，不得虚假宣传或承诺保底收益；

第三，由受托人在信托合同设定的范围内自行决定信托的设立以及信托财产的运用和处分；

第四，受托人在信托产品结构设计、管理和处分受托财产过程中应穷尽了其专业能力，通过不断地比较和筛选，选择最佳的投资策略，并已做到了合理的风险预判。

主动管理型信托受托人的义务体现了由受托人主导信托全过程的原则，因此在获取高额收益的同时，必然要面对委托人对其管理义务的严苛评判。

（二）区分商业风险和投资失误对受托人责任的重大影响

一般而言，委托人习惯性地认为收益好的信托产品，必定是基于受托人具备高度的责任心及优秀的资产管理及运作能力，而对于收益不好甚至亏损的信托产品，则往往简单地归咎于受托人未尽到勤勉谨慎的职责，且违背信托义务。这种观点片面地重视收益结果而非投资过程，忽视了宏观经济以及部分行业利润变动等商业风险对其投资收益的巨大影响。这些商业风险不能与受托人投资不当混为一谈，因为相对于固定收益类金融产品而言，信托受托人投资行为属于高风险高收益，在投资环境突发恶化，市场行情多变的情况下，必然面临着巨大的投资风险且一般难以规避（信托合同约定保底收益除外），因上述原因导致的收益受损属于无法预见、难以克服的商业风险所致，不能归咎于受托人。

投资失误与之不同，投资失误是指托人违反信托文件的规定或管理信托财产、处理信托事务时存在故意或过失，人为地导致信托财产损失的行为，在此种情形下，基本可以认定信托受托人违反了基本的诚实、信用、谨慎、有效管理等义务，未履行勤勉谨慎职责，应承担相应的责任。

（三）信托合同的约定内容对责任认定的影响

早在2007年，爱建信托在“金行系”案就被人民法院认定“爱建信托在贷款发放前及展期时均未尽审慎义务，为犯罪嫌疑人实施贷款诈骗行为提供便利条件，爱建信托应自行承担一定的过错责任”。此后，信托公司以未履行披露义务、尽职调查义务为由被委托人起诉至法院的案子常见诸报端。通过对案例分析，发现，法院审判更倾向于借助合同法原理来处理营业信托纠纷。原因是信托法对受托人义务的抽象规定不足以提供具体的法律支撑，而委托人与受托人之间的信托合同具有合同属性，且专门对信托财产的管理运用及责任承担作出相对具体的约定，可以成为司法认定之重要事实依据。所以在信托法对其义务不能明确的情况下，一般可适用于合同法，追究受托人的违约责任。

综上，在主动管理型信托中，受托人即信托公司对委托人有着很高的义务要求，其责任根据个案具体情况进行认定，其中正确区分商业风险和投资失误以及合同的具体约定对于认定受托人是否承担责任以及责任大小的分担起着重要作用，据此可以认定受托人是否已尽职履行了管理义务。

二、在被动管理型信托关系中，如何认定受托人已尽职履行了管理义务？

被动管理型信托俗称“借通道”，银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》对其进行了定义：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期间信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。可见，被动型管理信托遵循了权利与义务对等、收益与风险相一致的精神，不承担主要管理职责，仅收取少量的通道费作为被动管理的对价，故责任自然远不如主动型管理信托严苛。

（一）关于被动管理型信托中受托人的被动管理范畴

银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》对受托人被动管理义务范畴作了描述：

1.信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责，委托人承担上述尽职调查风险。受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查，确保信托项目合法合规；

2.信托的设立、信托财产的运用对象、信托财产的管理、运用和处分方式等事项，均由委托人自主决定；

3.受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，主要承担一般信托事务的执行职责，不承担主动管理职责；

4.以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。

该意见稿还规定，在信托合同中约定的如下条款是判断事务类信托的重要特征，但不是充分条件和必要条件：（1）信托报酬率较低、（2）信托合同约定以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配。

（二）合同约定能否免除受托人的管理义务

基于被动管理的本意，委托人与受托人通常会在信托合同中通过约定来缩小受托人的职责、减轻其义务，或另行约定委托人和受托人的权利和义务关系。但受托人的法定义务是不能根据委托人和受托人之间的约定进行排除的，受托人可以通过约定免除主要的管理职责，仍应保留着剩余的、最低限度的管理职责和义务，这包括部分的主动管理职责还有严格禁止性义务，具体内容体现在信托法第二十六条至三十六条的规定。另外，在信托合同中，也不可以约定受托人对受益人不负任何义务，否则违背了信托的法定义务，该约定应属无效。

（三）受托人的在被动型管理信托业务中面临的风险

1.委托人与受托人可能存有利益输送的目的，受托人容易受牵连

被动型管理信托的受托人通常认为，通道型业务是低风险或者无风险的，所以将自已定位为“甩手掌柜”，对于项目不进行必要的尽调和合规性审查。但在这类业务中，融资方与委托方通常存在关联交易甚至利益输送的情形，当信托产品发生违约时，委托方往往会倾向于将责任转嫁到信托公司身上，而不是追究融资方的责任。在有些案例中，信托公司听信了主导方的口头承诺和保证，不要求提供任何实物抵质押担保，最后导致项目发生风险后信托公司清收困难。最近几年发生的不少案例包括江苏信托与农业银行云南分行营业部的30亿的信托纠纷以及天津信托“天信沐雪巴菲特一号”信托计划纠纷已经为信托公司敲响了警钟。

2.信托产品主导方（融资方）的销售推介行为容易给受托人带来风险

实践中，信托受托人通常不介入融资方对信托产品的推介过程，且融资方也在尽力排斥受托人对产品推介的参与，可以说受托人在项目操作中实际已经被架空，既未作合格投资者问卷调查又不对推介材料进行审核，任由主导方作为，极易引起合规性的问题及法律风险。一旦融资方无法按期偿还融资款，在主导方、委托方和受托人责任不明晰的情况下，受托方可能面临很大的法律风险。

3.受托人承担的合同相对性的风险

虽然信托公司从事的是通道业务，且往往会由融资方指定其委托的第三方投资顾问对信托公司发送投资指令，但是由于信托合同的签署方是委托人和受托人，不包括融资方及其委托的第三方，故信托合同无法约束这些主体。一旦信托产品逾期不能兑付，且未采取“双录”的方式保留证据，根据合同相对性特点，受托人将独自对委托人承担。所以，为了降低其风险，信托合同中必须明确约定，项目风险由投资者自行承担。并尽量对销售活动进行录音录像以明确责任。

综上，虽然信托公司作为专业受托人应该具备专业资产管理能力，但在被动管理型信托业务中不应该要求其承担过重的超越法律规定和合同约定的责任，如果信托合同约定的权利与义务不完善，则可能过分扩大信托公司的责任，使其背负主动管理型信托受托人的责任。

三、结论

包括信托产品在内的所有金融产品，本质上都应存在收益与风险相匹配的基本原则，这也是法院审案所坚持的审判理念及价值导向。对其主动管理型信托受托人收取高额报酬理应履行较多义务并承担较高责任，而对于只是收取少量的“通道费”的被动管理型信托的受托人而言，义务和责任都应远小于前者，但也并非绝对，因为实践中责任认定因个案情形不同而有差异。但无论哪种业务形式，受托人对信托法禁止的红线不得触碰，否则都得承担法律责任。