全国首例投保机构代位追偿案：贤思所依据现行法建构代理策略

来源: | 作者:李国楚、朱静、熊枫 | 发布时间: 2023-02-25 | 2633 次浏览 | 分享到:

一、案件背景

大智慧公司系于上海市证券交易所上市的一家股份有限公司，2016年7月，证监会做出（2016）88号行政处罚决定书，大智慧公司及其董、监、高、财务部经理等15名责任人员，因大智慧2013年年度报告虚假陈述而被处以警告、罚款等行政处罚。同日，证监会做出（2016）89号行政处罚决定书，对大智慧2013年财务报表审计机构及主办会计师处以行政处罚。

根据证监会行政处罚决定书，大智慧公司虚增2013年度利润120,666,086.37元，占当年对外披露的合并利润总额的281%。

大智慧公司虚假陈述事实经证监会认定后，大智慧公司投资者提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼，要求大智慧公司承担投资损失，并要求大智慧公司董、监、高及审计机构对之承担连带赔偿责任。

截至2023年2月16日，大智慧公司已根据生效民事判决向投资者支付赔偿款共计3.35亿元。

二、案件疑难点分析

（一）诉讼主体资格与当事人范围确定

投服中心合法持有大智慧公司100股股票，大智慧公司虚假陈述案件引发投服中心关注后，投服中心拟以其中一位投资者起诉大智慧、审计机构等虚假陈述纠纷赔偿民事案件为追偿起点，就大智慧赔偿投资者的损失提起代位诉讼，要求虚假陈述的相关责任人承担赔偿责任。

投服中心作为原告提起诉讼的依据在于新《证券法》第94条，根据该条文，对于发行人的董、监、高执行公司职务违反法律法规、公司章程给公司造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失的，持有该公司股份的投资者保护机构可以自己的名义向法院起诉，持股比例和期限不受《公司法》的限制。投服中心依法持有大智慧股份，符合持股要求，但就投服中心起诉是否需要满足《公司法》对股东代位诉讼的前置程序要求，以及本案中投服中心是否完成了该等前置程序，还存在解释的空间：一方面，《证券法》虽然豁免了投服中心持股比例和持股期限的限制，但没有明确豁免其按照《公司法》第151条规定履行前置程序的义务，即书面请求监事会/监事/董事会/执行董事起诉的义务；另一方面，投服中心向大智慧发送的《股东质询建议函》中仅直接写明要求公司向实际控制人追偿，对于此等操作是否可以说明投服中心履行了《公司法》规定的前置程序、是否可就虚假陈述案全部当事人（公司内部其他高级管理人员以及审计机构）一并提起诉讼等问题，也存在不同意见。

不仅如此，本案可追偿对象的范围划定也因民事判决书和行政处罚决定书的责任人范围不一、新《证券法》94条和《公司法》第151条规定的可追偿对象范围不一而存在讨论的空间。

本案系因证券市场虚假陈述纠纷引发，但虚假陈述案的二则行政处罚决定书与投资者起诉的相关民事判决书所确定的责任人范围有所不同：根据证监会（2016）88号/89号行政处罚决定书，责任人包括公司、公司董事、监事、高级管理人员、公司财务部经理、为公司进行年报审计的会计师事务所；而投资者提起的民事诉讼，并未将大智慧董事长、董秘列为被告（两人在行政处罚决定书中均被认定承担责任），最终的民事判决书也未判决此两人承担连带责任。行政处罚决定与民事判决对责任人范围确认的不同给追偿案当事人（“可追偿对象”）的划定带来一定的障碍。

新《证券法》94条和《公司法》第151条对代位追偿对象范围的规定也存在差异。从《公司法》第151条看，股东代位追偿的范围包括董、监、高以及“他人”。而新《证券法》第94条虽然明确规定了投服中心诉讼资格，但该条文将适用的案件类型限定于发行人董、监、高、实控人和控股股东五类主体侵犯公司利益的情形。而本案中，被行政处罚决定书确认负有虚假陈述责任的审计机构以及财务部经理均不属于新《证券法》第94条确认的五类主体，而大智慧的控股股东/实控人身份也未经有既判力的文书确认。

对于上述问题，经与委托人充分沟通其战略意图、权衡各方面因素后，确定了如下策略：首先，将被行政处罚的控股股东、实际控制人和董、监、高列为被告，投服中心已履行了《公司法》前置程序角度准备论证意见以反驳对方可能提出的异议；其次，将大智慧和审计机构、财务经理列为第三人，以尽量保证案件的追偿对象范围。然而，问题在于：第三人虽然不是被告，要在连带责任人之间分配追偿比例，同样无法回避过错认定、责任划分的问题。

（二）责任划分

上市公司因证券市场虚假陈述被判令民事赔偿后向虚假陈述相关责任人进行追偿的案件并不多见，对于虚假陈述责任人内部的责任划分标准，法律和司法解释均未给出明确的答案。就本案而言，连带责任内部的责任划分问题具体表现在责任层级和大智慧内部人员责任比例两个方面。责任层级是指划分本案责任承担比例时，是否需要划分各主体之间的责任层次的问题，具体到本案，即是一步到位分清审计机构以及大智慧内部各人员的具体责任份额，还是在第一层次先分清审计机构与大智慧之间的责任比例（包括判断审计机构是否需要承担部分责任的问题），而后在第二层次划分大智慧各责任人之间的内部比例的问题。大智慧内部人员责任比例问题则包括大智慧能否就承担的损失全额对内追偿的问题，以及内部人员的责任比例如何确定的问题。

1、责任层级

根据《证券法》第85条、第94条、第163条等规定，本案中，会计师事务所与大智慧公司的董、监、高对投资者的损失承担连带责任十分明确，也得到了多则法院判决书的确认，但是赔付投资者损失之后，各责任人内部责任划分层级如何确定却并无明确标准。证券发行人和证券中介机构之间的责任如何划分、发行人与中介机构之间的责任划分与发行人内部责任人员的责任划分是否存在先后层级等问题均未有明确规定。实务中，有限可查的各地高级人民法院判决案例的划分方式大不相同。

2022年1月，在本案审判过程中，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）（下称“虚假陈述新司法解释”），全面总结了证券市场虚假民事赔偿案件的疑难问题，进一步细化和明确了虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等各项内容，不过略显遗憾的是，该项司法解释仍然没有解决如何划分责任人内部责任层级的问题。

在理论探讨中，有观点主张证券市场虚假陈述案件中，证券中介机构对外所承担的是不真正连带责任，发行人无权对证券中介机构进行追偿。

本案中，审计机构即抗辩主张应承担不真正连带责任、从未积极伪造虚假陈述材料为由主张不承担案件的终局赔偿责任。我认为：在《证券法》明确证券服务机构与发行人对虚假陈述承担连带责任的前提下，应当按照《民法典》第178条规定，按照各自责任大小确定责任份额，难以确定责任大小的，平均承担责任。所谓“不真正连带责任”实际上与《民法典》对连带责任的性质规定存在冲突，在没有法律、司法解释的明确规定时，不可滥用。

2、大智慧内部人员责任比例

如前所述，现有法律及司法解释未对证券虚假陈述民事赔偿案件各连带责任人内部的责任层级进行划分，就公司董、监、高的责任比例划分而言，也未有相关规定。2022年1月出台的虚假陈述新司法解释虽对董、监、高的过错判断进行了细化规定，也明确了独立董事、外部监事、职工监事过错判断的特殊性，未对均存在过错的情况下如何进行内部责任划分进行规定。同时，也没有任何规范性文件就公司就其所承担的损失全额对内追偿的问题进行规定。

案件审理过程中，在本案的起诉时列明的4位被告、3位第三人之外，法院为了查明责任并划分追偿比例，依职权将其他合计9位董事、独立董事及监事依法追加为第三人，因此，本案责任比例划分问题则关系到：对16位当事人是否承担责任、承担多大责任进行判断。

本案中，大智慧公司的14位内部人员均主张其对案涉虚假陈述不存在过错，对此，代理律师从证监会的行政处罚案卷宗中查询案件调查具体信息，从几十卷、数千页案卷材料中逐一找出14位内部人员的过错认定根据，就其过错具体情况（故意/过失）、过错大小提出内部责任层次和责任比例建议。

三、回顾反思与经验总结

（一）优秀的律师代理案件需充分准备，在激烈的对抗与博弈中保持冷静

如前所述，除投服中心外，本案还有大智慧内部14名人员、审计机构、大智慧本身共16位当事人（其中大部分当事人还委托了2名代理律师），因此，证据交换与庭审中即出现了1方对16方的博弈“盛况”，这在我18年的执业过程中都是罕见的。除16位当事人举证的各种证据之外，本案还调取了证监会数千页案卷材料。庭审现场，16位当事人纷纷主张其已经履行了信义义务，不应当承担任何责任，同时从虚假陈述案发时段的各种内部沟通会议纪要、邮件中摘出各种从外观上“貌似”能够说明其履行了义务的证据。

平心而论，这种激烈的博弈是具有挑战性的，但好在经过庭前对证据认真细致的审查、多次翻阅，以及与投服中心的老师以及专家的充分探讨，我们对案件事实、法律依据、法理支撑有了充分的掌握，从而在庭审博弈中“以一敌众”能保持冷静和情形。

（二）简短但有说服力的陈述，必须将代理意见的表达建构于现行法之上

本案的一大特点是“新”，而“新”在某种程度上也意味着无明显依据和参照，对于此类案件，在论证己方观点时，应切忌仅从法理角度阐述己方理由，更要注重见代理意见的论证逻辑建构于现行法之上，即使没有直接可资适用的法律、司法解释，也应当提炼法条逻辑，并寻求其他规范文件的支撑。

无论是从法律条文的解释空间上，还是从理论观点的选取上，本案均具有较大的不确定性：一方面，因相关法律和司法解释尚存在完善空间，条文的解释空间较大，如本案投服中心作为原告依据《证券法》第94条起诉，无需遵从公司法关于持股比例和持股期限的限制，是否仍需要遵从其对前置程序的限制；另一方面，关于证券中介结构责任承担的理论争议较大，如部分观点认为会计师事务所作为证券中介机构，在虚假陈述案件之中应当承担不真正连带责任，即对外承担连带责任后，在内部责任划分时，如无直接参与虚假报表制作等行为，则无需向发行人承担责任。

对此，代理过程中，我通过对相关法律概念进行深入分析，以现行法律为基点，结合法律理论、立法目的建立解释体系，从而搭建了具有说服力的辩论与陈述角度，以论述本案本案中会计师事务所应当承担虚假陈述责任、大智慧公司可以就虚假陈述损失进行全额追偿。然而法理和逻辑上的证成仍有局限，因此，我翻阅部门规章和其他规范性文件，终于从《上市公司信息披露管理办法》找到了有力的参照依据：

（1）在董、监、高责任承担方面，代理律师找到了明确规定上市公司董事长、经理、财务负责人承担主要责任的依据。根据《上市公司信息披露管理办法》第五十一条，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、财务负责人应当对公司财务会计报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。因《上市公司信息披露管理办法》现行有效版本系2021年版，为确保该规定适用于本案，代理律师查明了大智慧虚假陈述发生时的版本中亦存在相同条文（即《上市公司信息披露管理办法（2007年）》第五十八条）。

（2）在审计机构责任承担方面，代理律师亦结合本案专家意见，在《上市公司信息披露管理办法》中为办案找到了可兹适用的依据。根据《上市公司信息披露管理办法（2007）》第五十三条，亦即《上市公司信息披露管理办法（2021）》第四十六条的规定，会计师事务所应严格执行注册会计师执业准则、职业道德守则及相关规定，完善鉴证程序，科学选用鉴证方法和技术，充分了解被鉴证单位及其环境，审慎关注重大错报风险，获取充分、适当的证据，合理发表鉴证结论。《上市公司信息披露管理办法（2021）》还规定“会计师事务所应当建立并保持有效的质量控制体系、独立性管理和投资者保护机制”，更加重了会计师事务所的法定义务，不得为虚假陈述背书。根据上述《上市公司信息披露管理办法》，审计机构有义务科学选用鉴证方法和技术、充分了解大智慧公司的情况，但在大智慧公司连续两年报表亏损、当年前三季度报表亏损的情况下，针对其第四季度报表盈利的现象，审计机构并非充分关注、未选取核实的鉴证方法和技术，从而未尽到勤勉义务，应当对虚假陈述承担责任。

（三）金融疑难案件中引入专家证人，必然有助于定性归责

本案中，因相关法律条文对证券中介结构的责任未有明确规定，理论上还存在不真正责任说的相关争议，经审慎考虑，投服中心引入了在会计金融领域具有审核专业背景和研究成果的专家证人，聘请了中国人民大学商学院教授、博士生导师、中国人民大学商学院DPAcc项目主任王玉涛，以及中央财经大学会计学院教授、博士生大师、中央财经大学资本市场监管与改革研究中心主任陈运森作为专家证人，对上市公司年报审计中的行业标准、案件中会计师事务所在审计过程中是否遵从了相关行业标准、以及案涉损失是否可以避免等问题发表专业意见。两位专家证人的意见对于本案衡量会计师事务所的责任提供了重要参照。证券市场虚假陈述案件作为与金融领域联系较为紧密的案件，本身即涉及大量的金融专业问题，此类案件引入专家证人，有利于促进对案件事实的深入剖析，从而实现更合理的责任认定。

（四）潜心深耕，厚积薄发才可能形成专业优势，立足于优秀的同行间

公司商事领域的技术性、专业性特征较强，作为在该领域深耕的执业律师，我们注重业务研究，培养积累优势，一以贯之的专业积累才能为律师应对疑难案件和复杂庭审储备动力。就本案而言，我相信，我们多年来在公司商事、跨境投资、商事诉讼/仲裁等领域的专业积累和钻研发挥了重要作用，如果没有2020年就公司法领域的疑难问题处理进行研究所撰写的《损害公司利益纠纷法律风险管理实务》一书，没有对公司利益受损的诉讼救济进行的具体深入研究，没有通过著作编写、修订过程对实务经验进一步“炼化”，可能很难在本案的办理中找到正确的方向。我们相信，过去的每一分努力与投入，都将为未来的案件办理积累理论基础和经验储备。

四、技术缺憾与展望

本案因大智慧实际控制人赔付大智慧公司全部损失而撤诉处理，公司利益得到维护，投服中心积极履行投资者保护职能，推动案件的社会效果圆满实现。

但展望未来，就证券市场虚假陈述行为的规制和责任落实而言，从案件的专业探讨角度而言，本案未能以判决明确认定各方责任比例的方式结案，仍然给未来相关立法和类案司法实践的留下了极大研究和关注空间。例如，关于投资者保护机构就虚假陈述行为为维护公司利益、以自身名义提起诉讼是否可以向将公司董监高之外的他人列为被告，是否需要按照《公司法》规定的前置程序履行义务，是否需要满足持股比例和持股期限的要求，证券虚假陈述案件发行人及证券中介机构的责任承担层级和比例符合划分等问题，本案没有给出具体的答复，仍然需要未来法律或判例提供更确定的答案，也需要审判实务人员和理论研究人员更加深入的研究。

附：本案相关媒体报道

本案一出，各大官方、社会媒体争相报道，相关报道包括但不限于如下：

① 金融法院：《全国首例！投保机构代位追偿董监高，上市公司获3.35亿元全额赔偿》，网址链接：

https://mp.weixin.qq.com/s/3c4Y7yFPYLTL6ISPsJSEtA