一、不可抗力与情势变更辨析

若要探讨新冠肺炎是适用不可抗力还是适用情势变更，我们先要对这两者进行辨析。

（一） 法律规定

1、不可抗力

《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

由以上法律规定可知，主张不可抗力可产生法定合同解除权，当事人可以主张部分或全部免除责任，其适用不需要向法院提起诉讼。

2、情势变更

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》若干问题的解释(二)第二十六条
　　为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到

第二条 严格适用《中华人民共和国合同法》法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
　　对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

情势变更仅规定在《合同法》中，并且其适用更为严格，在适用时不仅需要诉诸于法院，并且法院若以情势变更为由变更或者解除合同，需要提交高院或者最高院审核。   同时，需要注意的是，情势变更对合同效力的影响为可变更或者解除合同，其中，对于变更合同这一选择，在《九民会议纪要》中明确指出“因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。”而《民法总则》中已经不再适用可变更合同。民法总则保留了可撤销合同，未规定可变更合同，应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。因此，若发生纠纷的合同在民法总则施行后成立的（即2017年10月1日之后成立的），情势变更产生的法律后果应不再包含变更合同。

（二） 不可抗力与情势变更之间的区别

（三） 不可抗力与情势变更在司法实践中的适用案例

为了更明确地看出两者的不同，笔者搜索了部分典型案例来说明。

  根据上述案例分析，我们可以看出不可抗力与情势变更虽然产生的法律效果可能相同（都有可能使合同解除），但其本质是属于两个完全不同的免责抗辩事由。

不可抗力作为法定免责事由，当事人可以享有法定解除权，直接解除合同。但不可抗力的适用情形非常严格，在（2017）沪01民终9095号案例中，虽然是由于政府施工延误导致的交房失误，亚绿公司在客观情况下无法克服，但由于其可能可以预见，而不被法院认定为不可抗力。法定的不可抗力范围是固定的，即例如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等自然灾害，或如战争、暴动等社会事件等不可预见、不可避免且不可克服的情况，三个条件缺一不可。对于诸如亚绿公司在合同中约定的“不可抗力”的范围并不会产生法定效力。

而情势变更则适用范围更加广泛，只需要是无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的原因即可。也因此，法院对于情势变更的适用更为谨慎，以防止过度干预合同的意思自治，破坏市场经济。

由于法院对于情势变更的谨慎适用，以及法院通常会通过公平原则及填平原则对双方当事人的损失进行裁量，情势变更原则对于当事人的证据留存要求更高。例如(2015)民提字第39号案中正通公司与新绿公司的合同虽然解除了，但新绿公司需要支付正通公司已经产生的设备及人工成本等，这就要求当事人在涉及以情势变更为由提起的诉讼时更多地收集证据，由于许多公司财务流程不完善，在成本上采用发放现金或无备注转账等方式，这就会导致在涉诉时无法提供证据证明损失。

二、非典期间的司法实践及新冠肺炎疫情适用情况

（一） 非典期间的司法实践

本次新冠肺炎疫情与非典疫情情况有相似之处，故笔者在此将过去非典期间的不可抗力及情势变更适用情况先进行分析，以便更好说明本次新冠肺炎疫情中不可抗力及情势变更的适用。

在非典疫情期间，最高法于2003年6月11日发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），其中第三条规定了受到疫情影响的合同纠纷案件的处理原则。其中由于我国情势变更原则一直到2009年5月13日《合同法解释（二）》生效才正式成为裁判依据，故在2003年6月11日发布的这份通知中最高法将公平原则作为非不可抗力影响的导致显失公平的合同的裁判规则，但其本质与情势变更具有共通之处，故此处一并讨论。

【公平原则】由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
　　【不可抗力】因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

由以上法律规定可见，当时在非典疫情期间，我国对于受到影响的合同也是分开处理，同时适用情势变更/公平原则与不可抗力，而具体的裁判适用规则则是交由法官的自由裁量。以下笔者选取几个典型案例进行分析。

从上述案例可以看出，法官在面对由于受到非典疫情影响的合同纠纷时，根据个案情况不同，分别适用公平原则（情势变更原则）与不可抗力，充分运用了法官的自由裁量权。这是因为，每个纠纷产生的背景与原因均不相同，若只是单独运用某个原则，会加重一方当事人的负担，导致裁判不公正。例如（2005）三亚民一终字第79号与（2005）沈民（2）房终字第802号都是延期交房，但由于后者是在非典疫情期间订立的合同，非典疫情已经不是不可预知的突发情况，因此后者不再适用不可抗力。同样的，在（2004）昆民一初字第48号案中，由于非典疫情影响导致被告（承租方）业绩惨淡无法如期支付租金，但若是全部免除违约金，则会导致非典疫情造成的损失全部由原告（出租方）承担，不符合公平原则，故法院酌情减免被告违约金10万。

从非典期间各地法院对于疫情导致的合同纠纷的裁判观点来看，结合目前各地推出的涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的指导意见，可以得出相似的观点。当然，由于本次新冠肺炎疫情影响程度更深，范围更广，时间更长，对于不可抗力及情势变更的抗辩相信会比非典期间更加容易获得法院支持。

（二） 新冠肺炎疫情期间不可抗力及情势变更原则适用情况

目前，各高院已陆续发布对于涉新冠肺炎疫情案件的法律适用问题的指导意见，笔者以上海为例作分析。

《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》

    坚持实事求是原则，依法适用不可抗力或情势变更等原则。对于非金钱债务构成不可抗力情形的，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力与合同不能履行之间的因果关系及原因力大小，结合案件情况，按照原因与责任相适应原则，主张部分或者全部免除责任；对于金钱债务发生履行障碍的，一般不适用不可抗力条款免责。虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。需要注意的是，有关情势变更原则的适用程序较为严格，在司法实践中须审慎把握。

由此可见，上海地区是采取个案情况不同分别适用不可抗力或情势变更原则，其中对于金钱债务一般不适用不可抗力，这是因为金钱债务不会受疫情影响产生履行障碍。

1、适用不可抗力

若当事人希望通过主张不可抗力来解除合同，则需要符合不可抗力的“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”的准则。

对于“不能预见”，主要是根据合同订立的时间来确定，本次新冠肺炎疫情于2020年1月20日被国务院纳入法定传染病，因此，若合同于2020年1月20日之后订立的，可能会被法院认为不符合“不能预见”条件从而不予支持不可抗力主张。

对于“不能避免”，需要根据个案认定，例如对于餐饮业，在疫情发生期间，其尽管开门营业，但由于禁止出行，其不可避免得会失去客源导致损失，该种情况即属于不可避免，但若是对于借贷等金钱债务，疫情并非是造成债务迟延履行不可避免的原因，因此法院一般不会支持。

而对于“不能克服”，则是指一方尽最大努力希望去履行合同，仍然无法履行，例如施工等承包合同，由于封城导致的影响，不能如期复工应属不能克服。

除了证明以上三个“不能”以外，主张适用不可抗力的当事方也需要证明疫情与不能履行合同之间存在因果关系。

2、适用情势变更

对于情势变更的适用相比不可抗力范围更大，从定义上来说，只需要证明“受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的”即可适用，但这并不代表了情势变更进行救济更加简单。反之，由于定义范围的扩大，法官在适用情势变更原则的时候会更加谨慎，因此会对当事方的证明力度要求更高。

最高院在（2018）最高法民终387号案中认为情势变更需同时具备如下条件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。

若当事方希望通过情势变更进行救济，需要证明合同订立时的情况与疫情时的情况已经发生了远超过商业风险范围的变化，例如想要电影院/游乐场不能开放导致的客流量异常下降，若继续全额交付房租显失公平，则需要提供往期收支证据、延期开放的政府文件等。

三、结语

由于个案情况不同，因此无法简单的将本次疫情简单得做出定性。但若涉疫情纠纷符合不可抗力的三个“不能”原则，则可以主张不可抗力条款来部分或全部免除责任；若并不符合不可抗力的情况，但若由于疫情导致继续履行合同显失公平的，也可以参照情势变更原则，对损失按照责任相适应原则与公平原则进行分配。

不过，我们仍然建议当事人应当互相体谅，尽可能通过协商方式来避免纠纷，从而降低经济成本，维护交易稳定。若必须诉诸于法院，也要做好证据保留工作以应对。