2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）及与其配套的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）同步施行，《外商投资法》及其《实施条例》对于过去的外商投资法律体系的改变主要在投资主体制度、内外资一致制度、对外商投资的保护及促进制度等方面。我国过去的“外资三法”及与其配套的相关法律法规及规范性文件的废止，标志着我国外商投资企业的体系发生了巨大的变化，这体现了中国进一步扩大对外开放、优化营商环境、吸引外商投资的决心。

  笔者在实务中，经常碰到中方自然人希望与外国投资者共同设立外资企业，但在原来的“外资三法”下，中方自然人无法直接参与外商投资，只能先设立公司后再进行投资，这导致了程序的复杂与投资的不稳定。但在新规之下，中国自然人与外国投资者享有平等的主体资格，可以与外国投资者共同设立外商投资企业或者共同投资新建项目。

  目前政府亦是大力配合新法的施行，积极响应市场需求。在2019年12月25日，上海市市场监督管理局就发布了《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》的通知，2020年1月1日新法施行首日，上海市市场监督管理局局长就为中国自然人投资外资企业颁发了首张营业执照。

  那么新的法律环境之下，中国自然人投资外资企业需要注意哪些事项呢？本文将通过对《外商投资法》及其《实施条例》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》、《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》的分析，结合笔者在外商投资业务中的实务经验，总结中方自然人在投资外资企业中需要注意的问题。

一、主体问题

  根据《外商投资法》第二条及《实施条例》第三条，明确表明中国自然人可以直接与外商共同投资。因此对于在负面清单内对于外商持股比例存在限制的行业，外商可以直接寻找中方自然人进行合作，而不一定需要寻找内资企业。当然，对于中方自然人来说，也不需要再另行设立公司。

 对此，《实施条例》第四十八条规定，港澳投资者及定居在国外的中国公民参照《外商投资法》及其《实施条例》执行。台湾投资者适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定，未规定的事项，则参照《外商投资法》及其《实施条例》执行。

  台湾投资者适用的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》为与《外商投资法》适配，已于2019年12月28日修订，2020年1月1日正式生效，其删除了关于设立台湾同胞投资企业前置审批的相关规定，但其中关于征收的规定与《实施条例》中表述稍有不同，前者为“给予相应补偿”，后者为“依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”，由此可见，对于征收的原则及规定，《外商投资法》及其《实施条例》更为规范明确，投资者在投资时需要注意。

另外，对于定居在国外的中国公民（即华侨），虽然《实施条例》未作出明确解释，但在国务院侨务办公室发布的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发[2009]5号）中对“定居在国外的中国公民”作出如下界定：

（一）“定居”是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。
　　（二）中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。
　　（三）中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。

  《实施条例》征求意见稿第三十五条规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”，按照此规定可以推断出，在立法初期对于返程投资，在符合条件的情况下立法机关倾向于认定为“中方投资者”，但是从“主管部门审核+国务院批准”这一苛刻前提及在正式立法中对此条款的删去，也可以看出对于返程投资，我国立法还是处于非常谨慎的阶段，同样的还有对于VIE监管的问题，《外商投资法》及《实施条例》也并未作出规定，仅在《外商投资法》中第二条规定外商投资包括“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，为之后的规定留下余地。

二、内外资一致原则

  《外商投资法》施行后，中国自然人与外国投资者有了平等的主体地位，其共同投资的外资企业也最大范围内同内资企业一致，确保内外资一致原则。

  内外资一致原则中，最大的变化即“准入前国民待遇”与“负面清单”制度，即外国投资者在投资准入阶段享有不低于本国投资者的待遇，对于负面清单外的领域，与内资企业一样可以平等参与投资，负面清单内的领域，按规定禁止投资或需要准入许可。

  同时，《外商投资法》第九条、第十五条、第十六条规定对于国家的各项政策，外商投资企业与内资企业也将同等适用，包括国家制定的强制性标准、优惠政策、政府采购等。对此，《实施条例》中对此进行了细化规定，例如第六条规定了政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面，应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。制定的支持企业发展的政策应当依法公开，并在审核中依法平等对待内外资企业。《实施条例》第七条、第十四条、第十五条、第十七条、第三十五条等条款都体现了内外资一致这一原则。

  除了对于外商投资企业的市场行为与内资企业一致之外，对于外商投资企业的内部管理，也与内资企业看齐，即若《外商投资法》无特别规定的情况下，外商投资企业的组织形式和组织机构等内部管理事项都将适用《公司法》或《合伙企业法》的有关规定。

  因此，原则上，公司的组织形式及组织机构等方面，内外资企业适用同样的法律规定。主要变化如下：

  但是我们需要注意的是，《外商投资法》第四十一条规定了金融行业和金融市场相关的投资，国家另有规定的依照其规定，后续国家若出台了与《公司法》或《合伙企业法》不一致的规定，则外资企业应适用特别规定。

三、过渡期

  根据上述总结的变化，对于已经设立的外商投资企业，需要依照《公司法》及《合伙企业法》对组织形式、组织机构等依法变更，根据《外商投资法》第四十二条及《实施条例》第四十四条，现有的外商投资企业需要在五年内，及2025年1月1日前，调整组织形式、组织机构并依法办理变更登记。根据该条规定，在2024年12月31日前，在2019年12月31日以前设立的外商投资企业可以继续不设立股东会，而是以董事会为其最高权力机构。

  为了更好帮助企业过渡，为外商投资企业在工商变更或注销时提供便利，《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》第五条中规定了，2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业在过渡期内如需要根据之前的组织形式、机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，仍然可以办理相关手续，即使其尚未申请调整其组织形式和机构。

  但政策对于过渡期的便利支持并非意味着企业可以一拖再拖。为了更好督促企业按时完成调整，《实施条例》第四十四条规定，在2020年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

  对此，《实施条例》第四十六条规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。即外商投资企业此前对于收益等有关的协议并不会因为企业组织形式的改变而失效。

《外商投资法》及其配套法律法规的提出旨在促进和鼓励投资，因此在最多范围内减少了对外商投资的限制，实现内外主体一致，内外资一致，有利于提高外商投资的活力。当然，目前《外商投资法》刚刚施行，其配套的法律法规也多为原则性法规，之后相应的配套细则也会不断出台，投资者需要不断关注，对投资的可行性进行研究，依法设立或调整企业，为投资做好准备。