对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM), 收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使某种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使某种权利。(对赌协议实际上就是期权的一种形式)

根据对赌的内容的不同，常见的有公司业绩对赌、公司IPO上市等。由于现行法律法规没有明确规定“对赌协议”的效力，实践中根据对赌协议的具体约定，也存在有不同的认定。

（1）公司业绩对赌案例

其中最为著名的案例为最高人民法院审结的(2012)民提字第11号“甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷再审案”（被誉为“中国PE对赌第一案”）。本案中双方对赌的业绩指标是2008年利润不低于人民币3000万元。如果达不到业绩目标，则要求股东和目标公司补足差额。最终最高人民法院认定收购方与股东之间的对赌约定有效，但是与目标公司的之间对赌内容无效。由此最高人民法院以司法判例的形式确认了以下规则：

规则一：PE机构对目标企业进行股权投资时，约定可以从目标企业取得相对固定的收益且该收益脱离目标公司的经营业绩的条款，为无效条款。理由是，此类条款违反《公司法》第二十条的规定，损害公司及公司债权人的利益；依据《合同法》第五十二条第五项，违反了法律、行政法规的强制性规定的条款无效。

规则二：PE机构对目标企业进行股权投资时，与目标企业之外的主体约定业绩补偿，即使具有保底性质，也因不损害公司及公司债权人的利益，不违反《公司法》第二十条的规，而应认定为有效。案例中，最高人民法院认为：在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

（2）IPO上市时间对赌案例

由上海市第一中级人民法院审结的(2014)沪一中民四(商)终字第730号“上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司、朱立起股权转让合同纠纷案”中，投资双方约定如果目标公司“在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市……等情形时，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权”。

上海市第一中级人民法院认为：“由于“对赌条款”在内容上亦隐含有非正义性的保底性质，容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆，且无对应的法律条文予以规范，故人民法院在对此法律行为进行适度评判时，应当遵循以下原则：1、鼓励交易；2、尊重当事人意思自治；3、维护公共利益；4、保障商事交易的过程正义，以此来确定“对赌条款”的法律效力。”最终认定协议有效。

（3）设置对赌条款的注意事项

目前而言，对赌的案例还比较少见，随着投资活动的活跃，对赌条款的应用也会越来越多。虽然目前并未建立完整有效的裁判规则，然而在订立对赌条款的过程中，应该注意如下事项：

1. 避免设计单向的对赌。单向的对赌有被法院认定显示公平的法律风险；

2. 不能与目标公司设置对赌，也不能让目标公司对股东的对赌义务承担连带责任；

3. 不能将对赌条款设计成具有股东投资回报的条款，否则，可能会被认定为名为投资，实为借贷，进而被认定无效。

4.参考已有司法案例并避免违反国家强制性法律法规的相关规定而无效。也可以在合约中约定对赌条款无效之后双方权利义务的分配问题等。

 

参考法规：

1、《公司法》

第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

2、《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”